如何区分正规劳务派遣公司

发布时间:2020-04-08 12:00:00

《劳动合同法》修订实施后,一些企业特别是国有企业在用工岗位、工资总额等方面对劳务派遣的规定越来越严格。一些企业打着劳务外包的幌子,利用“真派遣假外包”的手段,突破工资总额的限制,隐瞒人力成本,逃避企业所得税,逃避用人单位的责任。

如何区分正规劳务派遣公司

《劳动合同法》修订实施后,一些企业特别是国有企业在用工岗位、工资总额等方面对劳务派遣的规定越来越严格。一些企业打着劳务外包的幌子,利用“真派遣假外包”的手段,突破工资总额的限制,隐瞒人力成本,逃避企业所得税,逃避用人单位的责任。

《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定,用人单位以承包、外包等名义以劳务派遣形式使用劳动者的,依照本规定办理。由此可以看出,用人单位以承包、外包等名义使用劳务派遣形式的劳动者的,视为劳务派遣,适用《劳务派遣暂行规定》。

对于业主,业主将面临以下风险:

一、发包人和外包公司对给外包服务人员造成的损失承担连带责任。

《劳动合同法》第九十二条规定:

劳务派遣单位违反本法规定的,由劳动行政部门和其他主管部门责令改正;情节严重的,处以每人1000元以上5000元以下的罚款,其营业执照由工商行政管理部门吊销;给被派遣劳动者造成损害的,由劳务派遣单位和用人单位承担连带赔偿责任。

因此,在外包服务人员向用人单位提供服务期间,外包公司违反劳动合同法,拖欠、扣缴外包服务人员工资,或者未依法缴纳社会保险的,发生争议和仲裁时,外包服务人员和外包公司承担连带赔偿责任。

二、用人单位违反岗位“三性”和程序限制的,由劳动行政部门责令改正,给予警告。对外包服务人员造成损害的,依法承担赔偿责任。

由于虚假外包和真实派遣,外包服务人员的工作岗位必须符合劳务派遣关系中临时、辅助或替代工作岗位的要求,外包服务人员的辅助工作岗位由职工代表大会或全体职工讨论,提出计划和意见,经与工会或职工代表平等协商确定,并在用人单位公布。发包人不履行上述程序,造成外包服务人员损害的,应当承担赔偿责任。

三、用人单位非法返还外包服务人员的,应当与外包公司承担连带责任。

用人单位违反《劳务派遣暂行规定》退回被派遣劳动者的,适用《劳动合同法》第九十二条第二款的规定,即与外包公司承担连带赔偿责任。根据《劳动合同法》第六十五条:

被派遣劳动者有本法第三十九条、第四十条第一款、第二款规定情形之一的,用人单位可以将劳动者退回劳务派遣单位,劳务派遣单位可以依照本法规定解除与劳动者的劳动合同。

可见,在劳务派遣关系中,用人单位不能随意返还被派遣劳动者,只能按照上述法定条件返还被派遣劳动者。因此,在出现“虚假外包、真实派遣”的情况下,发包人在外包合同中同意外包公司可以随意返还外包服务人员。外包公司解除与外包服务人员的劳动合同,外包服务人员退回后给外包服务人员造成损害的,用人单位应当承担连带赔偿责任。

四、用人单位与外包服务人员形成事实劳动关系。

外包公司未与外包服务人员签订劳动合同,或者劳动合同期满未续签,或者未缴纳社会保险的,用人单位直接向外包服务人员支付奖金、津贴等劳动报酬。此时,如果外包服务人员与用人单位发生纠纷,用人单位直接管理外包服务人员,双方很可能形成事实上的格局,用人单位将面临双倍工资的风险,经济补偿或未签订劳动合同的补偿。

那么,如何规避《暂行规定》第二十七条规定的“虚假外包、真实派遣”的用工风险呢?

首先,用人单位应明确“劳务派遣”与“劳务外包”的区别“劳务派遣”是指用人单位将被录用的劳动者以经营方式调到其他单位使用,由其他单位直接管理劳动者的劳动过程的一种用工形式。在劳务派遣法律关系中,劳务派遣单位是用人单位,用工单位是用人单位,劳务实际由用人单位管理。这与劳动单位自主管理劳动者的“劳务外包”不同。

其次,在“劳务外包”关系中,应尽量避免对承包人派遣的劳务人员进行直接管理。虽然对“虚假外包、真实派遣”的形式和概念没有明确的法律规定,但有人认为“用人单位将业务承包给承包人,而直接管理承包人从事业务的劳动者的劳动过程,属于劳务派遣”,在“劳务外包”关系中,应注意避免对承包人派遣的劳务人员进行直接管理,包括考勤、考核、工作成果鉴定等,避免直接向劳务人员支付劳务费,以免被认定为“假外包、真派遣”。

第三,由于外包服务或产品质量控制的客观需要,需要对外包服务或产品生产过程进行干预的,应当指出,这种干预的实质是承包人将劳动者的部分管理控制权转移给发包人单位。因此,在这种情况下,应当注意的是,这种转让在一定程度上受到协议的限制,例如只有临时和辅助管理。否则,也被认为是“假外包、真调度”。

综上所述,用人单位在选择“劳务外包”管理模式时应慎重,严格区分“劳务派遣”和“劳务外包”,通过法律、规范的手段进行人力资源管理,避免“假外包、真派遣”的法律风险。